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因此，我的那些害怕司法自由裁量权的同事，就像那些怕死的人一样。他们都在害怕无法避免的事情。解决的办法不在于对不可避免的情势严加防范——这是明显幼稚的应对措施——而在于平息我们的恐惧，承认自由裁量权不可避免，竭尽全力去避免滥用自由裁量权。自由裁量权确实含有法官冒用或滥用的风险，但是负责任地运用它，并不会必然变成自由裁量权的冒用。

这是一桩疑难案。

给一个相关法律规定模糊、不一致或者法律没有规定的疑难案件下判决，唯一的办法就是找到法律之外的一个道德标准。这并不是嘲讽或者煽动的说法。眼下，它不过是清楚说明了案件疑难的后果。案件疑难意味着法律帮不上忙，欠缺法律规定意味着自由裁量权无可避免，自由裁量权意味着超乎法律之外的道德标准必须纳入到案件解决的过程中来。然而，求助于一个法律之外的道德标准，把那些具有某种政治倾向性的同事给吓坏了，因为这个办法打开了通向法官造法的大门——在很多国家里，这是一个职业上的禁忌，也是我们过去革命、流血和痛苦的一个缘由（见第36页基恩法官的意见）。

我的同事各有各的看法，有的认为这起杀人行为属故意，有的认为这起杀人行为并非故意。不同观点的截然对立本身也足以证明，他们争论的是政策，而不是语词。用来修饰限定谋杀的“故意”一词有一种规范的、标准的含义。就既定和标准的含义而言，其核心意思在于有预谋、有意向和自愿。但是正如其他每个形容词一样——比如，“秃头的”或者“个高的”——这个词的外延开放，使用范围很宽，确定不下来。因此，我们不敢肯定这个词是不是使用正确。如果一个人的发沿已经往后退了很多，我们可以称他“秃头”或者“不算秃头”。我们爱怎么就怎么，不会去想有人指责我们说错了话。

案件疑难意味着法律帮不上忙，欠缺法律规定意味着自由裁量权无可避免，自由裁量权意味着超乎法律之外的道德标准必须纳入到案件解决的过程中来。

这个案子我得回避。四十五年前，当我还在做执业律师的时候，我的律师事务所的一位原合伙人代理了一件案子，主张一种电压表的专利不能成立，这种电压表被用于制造洞穴探险者的无线电设备所使用的电池，但是官司输掉了。部分由我个人的资金聘请的一位私家侦探证实，有专利权争议的这种电压表，常被用来例行检测五十年前探险者们的无线电设备里使用的那种电池的电量。

法律允许负责地适用自由裁量

斯普林汉姆法官辩解说，成文法的解释，若不属机械解释，则是在一些标准的指引下进行的；因为法律已经包含了所有相关的标准，我们不需要求助于自由裁量权或者法律之外的别的规范来判决，即使是疑难案件亦复如是。这就是说，法律绝不会有模糊、缺位和不一致之处，相反它是无所不包、复杂精致的。但是我们有点咬文嚼字。因为，一方面，当依已经存在于法律当中的标准，无需机械判断时，法官是自由的，而这恰恰就是“自由裁量权”的题中应有之义。另一方面，当依已经存在于法律中的标准，需要做出判断而无需法外规范襄助时，这个过程确实是机械的。但是，在司法实务中，这个过程不会是机械的，因为法官也是人，他们的时间、能力、学识和才略不足以将卷帙浩繁的法律中的所有相关因素聚合起来，并最终水到渠成地得到一个正确的结果。不过，如果真能这样，坚持说法律已经包含了所有相关的标准——就算这些标准是对的——仍然毫无意义。因为法官是人，能力有限，他没法弄清所有这些标准，在法律模糊、有漏洞或者前后矛盾的情况下，法官们还必须创造性地开发出一些可资适用的标准。新设创造性的标准，也恰恰是“自由裁量权”的题中应有之义。

然而，我们关于谋杀的法律条文正是通过“故意”这个概念来认定有罪或者宣告无罪的（在应该剥夺生命的时候，正如这个案件）。如果我们不指望从“故意”这个词中获得进一步的指引，那么我们也不能指望从立法当中获得什么指引。在这起案件中，我们的法律十分例外地插不上话，束手无策。这么看来，这是我们称为“疑难案件”的一个极好范例。

我本可以就此打住，不再做声。但是，不止一位我的同事私下里反对过我的决定。他们基于两个方面的理由：第一，我跟这个专利权诉讼的案子实在没有什么关联，不应当回避；第二，那种电池跟这个案子本身没关系。对于第一个理由，我不做评论。在我们联邦里，法官凭自己的良心，只要觉得真是有或者明显有利益冲突，自己就可以回避，即便其他敏感人士或者知悉此事的人并不这么看。来源于一个人良心的指令，不同的人并不必然相同。即便相同，凭良心去回避也得不到我们法律的支持，我们的法律只支持有法律理由的回避。

雷肯法官的意见恰巧无意中体现了我的观点。他害怕以司法造法为名义的自由裁量权，并批评海伦法官求助于它。但是他自己又求助于它，说明了自由裁量权是无法避免的。因为如果海伦有关贫穷、社会正义和国家责任的结论反映了她的政治意识形态而不是当下的法律，那么雷肯关于废除心理免责事由的建议、对于无例外严格责任规则的偏爱，乃至他赋予减少犯罪目标的优先性，又是什么呢？

对于伯纳姆和雷肯而言，自由裁量权是要不得的。不是因为它碍手碍脚，正相反，是因为它让法官无拘无束。但是如果按照伯纳姆和雷肯的意思办，并不可思议地不让法官采用一种允许通情达理的人自由提出异议的方法，司法的事业将会走向停滞，即便他们可能会拿更符合他们喜好的法官来替换掉他们认为是僭越者的法官。在这种情形下，法官们只会适用那些可以机械适用的法律。但是有人可以举出这种法律的例子吗？只要有一个字需要解释便不能适用法律条文的法官们，当然也是判不了疑难案件的。这样被迫退避三舍，难道就是他们津津乐道的法官们应当扮演的适当角色吗？（见第69页伯纳姆的意见，以及第155页雷肯的意见。）

我回避的理由

自由裁量权不可避免

但是每一个这样的疑难案件都不可避免地打开了这扇门。这扇门其实是事情本身的性质决定的：立法者也是人，他不可能用一张法律之网将复杂多样的生活尽数囊括其中。即便立法者慧海无边，他们也会受到自身语言的限制。立法者必须用语词来表述他们的规则，但是由于其质的规定性，语词所蕴涵的语意无非包括其核心意思和周边开放空间所包含的意思。生活的种种情节不可避免地会落入这种语词周边含义构成的开放空间中去。在本案遇到的情形当中，立法者没有细致充分地阐明纽卡斯国在判决被告人犯有谋杀罪时所必须证明的心理状态。在另外一些疑难案件中，立法表述不够精细的问题还有别的一些表现。但是，没有任何一种可能的刑法典修正案可以充分涵盖生活中的全部可能性，可以彻底修正原先立法中的语词模糊和外延开放的问题。

这个案子恰恰就涉及“故意”这个词使用范围的开放性。我们称这起杀人行为是“故意”或者“非故意”，都不会导致误用这个词。法官们的歧见也充分证明了这一点。要知道，法官们都学问精深，使用的又是母语。（如果伯纳姆和戈德法官认为“故意”一词用来形容这起杀人行为很正确，而斯普林汉姆和海伦法官的看法相反，那么这个词清楚的含义究竟有多清楚呢？）但是，如果在语言上把这起杀人行为称为“故意”或者“非故意”都同样忠实于事实的话，那么这表明，我们不能再指望从“故意”这个词当中获得下判决的什么指引了。

也许有

尽管我已经将自由裁量权同僭越司法权区分开来以安抚那些害怕自由裁量权的人，我还是相信比起安抚恐惧感来说，更有建设性的是用信心和勤奋来消灭这种恐惧。我一点也不担忧自由裁量权，相反我欢迎它。自由裁量权本身足以让我们发现在法律模糊、缺位、不一致造成的疑难案件中（根据定义），恰当的判决存在于何处。如果一个疑难案件是由于立法者不曾预见或者不曾用立法语言做出决断造成的，那么这个案子的疑难意味着法官将“第一次”检视这个案件带来的争议焦点，如果确实必须要有人去检视的话。这就使得自由裁量权成为一种发现恰当判决何在的宝贵机会，而不是一个令人沮丧的可能会僭越司法权的冒险行动。自由裁量权让我们直接面对让一个案件变得困难的特别之处，并针对个案和难点提出解决方案。

但是，在第二个方面，我非同寻常地详细解释了我回避的理由。面对这样一个媒体密切关注的具有重大法律意义的案件，我必须说清楚我不是害怕面对一个困难的判决。这样，各政党和公众才会理解我。我只讲那些非常必要的理由，把与电池的关系说清楚就行了。我不会滥用回避权。否则，虽然名义上不插手判决，但实际上还是给出了我自己的意见。然而事与愿违，关于与电池关联度的说明，还是没法做到简短。